Conclusie A-G in zaak fiscale eenheid met moeder buiten EU

Als gevolg van enkele arresten van het Hof van Justitie EU is het regime van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting gewijzigd. Door deze wijziging is het mogelijk dat een fiscale eenheid wordt gevormd tussen in Nederland gevestigde zustermaatschappijen met een gezamenlijke moedermaatschappij die niet in Nederland maar in een ander land is gevestigd, mits dat land een lidstaat is van de EU of de EER. Bij de Hoge Raad ligt nu een procedure over de vorming van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustervennootschappen die een buiten de EU of de EER gevestigde moedermaatschappij hebben. De vraag is of een moederloze zustereenheid moet worden toegestaan in deze situatie op grond van het belastingverdrag, ondanks dat een dergelijke fiscale eenheid in binnenslandse verhoudingen niet mogelijk is.

De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (A-G) beantwoordt deze vraag in zijn conclusie ontkennend. De structuur van de groep was als volgt. De moedermaatschappij is een in Israël gevestigde holding, die twee in Israël gevestigde dochtervennootschappen heeft. Deze dochtervennootschappen hebben drie in Nederland gevestigde dochters en een Nederlandse kleindochter. Het was de bedoeling om tussen de vier Nederlandse vennootschappen een fiscale eenheid te vormen, eventueel samen met de Israëlische (groot)moeders. De inspecteur wees het verzoek af, maar Hof Arnhem-Leeuwarden meende dat een fiscale eenheid op grond van het belastingdverdrag met Israël moest worden toegestaan. Het belastingverdrag bevat een verbod op zwaardere belastingheffing op grond van aandeelhouderschap. Volgens de A-G heeft het hof dat verbod verkeerd geïnterpreteerd. Het is niet van toepassing op fiscale groepsregimes. Dat volgt uit commentaren en toelichting op het OESO-Modelverdrag van 1963, waarop het belastingverdrag met Israël is gebaseerd.